59. De strafzaak en de politiek - Advocatenkantoor Prakken d`Oliveira

thema: gedrag in het geding
Mr. drs. T.M.D. Buruma
is advocaat bij Prakken d’Oliveira Human Rights Lawyers.
59. De strafzaak en de politiek
Hoewel men bij politieke strafzaken vaak ongewenste associaties met politieke processen van weleer
krijgt, is het palet aan strafzaken met invloed op de politiek veel breder. Rechters moeten zich bewust
zijn van de mogelijke politieke gevolgen van hun uitspraken, en daar niet voor weglopen. Het past
binnen het stelsel van checks and balances om bij het doen van uitspraken in politiek gevoelige zaken te
anticiperen op de wijze waarop de politiek op de uitspraak zal reageren.
1Inleiding
Een thema als de verhouding tussen strafrecht en politiek laat
zich op veel manieren aanvliegen. De meeste aandacht en
kritiek richt zich daarbij op de mate waarin ‘de politiek’ zich
uitlaat over individuele zaken die nog onder de rechter zijn
of kunnen komen. In die kritiek zit soms wel iets hypocriets;
vaak genoeg proberen advocaten bijvoorbeeld immers via de
rechter de politiek inderdaad te beïnvloeden. Dan wordt er
juist gezucht en gesteund wanneer de Hoge Raad de regeling van een advocaat bij het verhoor op het bordje van de
wetgever legt, in plaats van daar zelf al de wenselijk geachte
beslissing in te nemen. Het is deze beïnvloeding van de politiek door de strafrechter die in deze bijdrage centraal staat,
en dan met name de vraag in hoeverre de rechtspraak bereid
moet zijn een politieke uitspraak te doen.
2 Politieke zaken
Met politieke uitspraken wordt in dit verband gedoeld op
uitspraken waarin de rechter een standpunt inneemt over een
politiek actuele discussie, welk standpunt uitdrukkelijk breder
wordt getrokken dan de individuele zaak, al dan niet gekoppeld aan een duidelijke boodschap aan wetgever en politiek.
Bij sommige zaken is het politieke karakter al af te lezen aan
het delict waarvoor wordt vervolgd (bijvoorbeeld terrorisme),
de betrokken personen (bijvoorbeeld een politicus of bekende
activist) of de omstandigheden waaronder het feit was begaan
(bijvoorbeeld een demonstratie). Hoewel er ook dan nog geen
politieke uitspraak hoeft te volgen, ligt het voor de hand dat
Strafblad N O V E MB E R 2 0 1 5 • Sd u in ieder geval de verdediging daar wel op aanstuurt. Maar
wat nog wel eens over het hoofd lijkt te worden gezien, is dat
juist ook in zaken die niet al op het eerste gezicht politiek van
aard zijn, rechters uitspraken kunnen doen waarmee zij het
politieke debat en de wetgever kunnen beïnvloeden.
Ties Prakken heeft in 2010 samen met de Belgische advocaat
Jan Fermon een prachtig boek over de politieke verdediging
geschreven.1 Dat boek gaat vooral over de verdediging van
politiek actieve cliënten die worden geconfronteerd met een
politieke vervolging en vervolgens de zaak aangrijpen om hun
eigen politieke standpunt onder de aandacht van rechter en
publiek te brengen. Daarbij bespreken zij roemruchte ‘politieke processen’ uit het verleden.2 Maar ook op minder extreme
schaal zijn er nog steeds zaken waarbij al aan de vervolging
is af te zien dat het politieke element een belangrijke rol zal
spelen. Naast terrorismezaken zijn bijvoorbeeld zaken onder
de Wet internationale misdrijven vrijwel altijd zaken met een
politieke boodschap. Wat dit soort zaken kenmerkt, is dat het
Openbaar Ministerie weliswaar niet zelf zal zeggen dat sprake
is van een politieke vervolging, maar dat het politieke element
voor alle partijen van begin af aan duidelijk is.3 De verdediging hoeft er natuurlijk niet voor te kiezen dat politieke
element te benadrukken, maar loopt dan wel het risico dat de
1
2
3
J. Fermon & T. Prakken, Politieke verdediging. Een analyse van historische
en actuele politieke strafzaken en de strategie van de verdediging,
Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2010.
Bijv. tegen leden van de Rote Armee Fraktion (Fermon & Prakken 2010,
p. 254 e.v.).
Fermon & Prakken 2010, p. 133.
411
thema: gedrag in het geding
rechtbank of het hof zelf een visie op de politieke context zal
geven, waar de verdediging geen invloed op heeft gehad. Vaak
zal dan ook worden gekozen voor een meer politieke verdediging, waarbij enerzijds de legitimatie van het overheidsoptreden wordt aangevochten, en anderzijds de juridische arena
wordt gebruikt om een tegenbeeld te vestigen tegenover het
beeld dat het Openbaar Ministerie van de Staat en van de
vervolgden probeert neer te zetten. ‘Beide partijen gebruiken
dan de beeldvormende mogelijkheden van het proces. De
uitkomst is onzeker, maar dat geldt voor beide kanten.’4
Het is meestal dit soort zaken dat de verdachte voor ogen
heeft wanneer hij een ‘politieke verdediging’ vraagt, en het is
dit soort zaken waar de tegenstanders van politieke verdediging tegen ageren. Maar lang niet alle politieke zaken hoeven
politieke processen te zijn met advocaten die in de boeien
worden geslagen5 en verdachten die de rechtsorde als zodanig
afwijzen. Integendeel, politiek actieve verdachten weten
vaak als geen ander welke rechten zij hebben, en maken daar
volop gebruik van om hun politieke standpunt onder de
aandacht te brengen, ook in zaken die het Openbaar Ministerie beleidsmatig afdoet. Zo worden veel kleinere strafbare
feiten afgedaan met strafbeschikkingen; een beetje activist
weet daar tijdig verzet tegen in te stellen om bijvoorbeeld de
maatschappelijk relevante kwestie van majesteitsschennis aan
te kaarten. En inhoudelijk zijn de mensenrechten een belangrijk aanknopingspunt om politieke verweren te voeren.
Misschien wel de grootste groep van strafzaken die invloed
hebben op de politiek wordt echter gevoerd tegen mensen
die zichzelf helemaal niet als activist beschouwen. De man
die bijvoorbeeld best snapt dat hij moet boeten voor het
dronken rondrijden, maar het toch wel erg oneerlijk vindt als
hij na een alcoholslot van € 5000,= alsnog voor de strafrechter moet komen. Vaak vertaalt dit zich in het gevoel dat een
strafzaak een mensenrecht schendt, hoewel de niet-juridisch
onderlegde burger dat niet altijd zo zal verwoorden. Het is
aan de verdediging, maar ook aan de officier van justitie en
de rechter, om de potentiële politieke implicaties van een op
het eerste gezicht neutrale zaak te onderkennen.
aal. Dat blijkt ten eerste uit het – in vergelijking met andere
landen – lage democratische gehalte van onze rechtspraak.
Rechters worden niet verkozen, de jury is zo snel mogelijk
afgeschaft, en de rol van burgers in het strafproces is toch nog
grotendeels lijdelijk. Dat geldt voor de verdachte, maar met
name ook voor slachtoffers. In veel Europese landen bestaat er
voor slachtoffers de mogelijkheid in enige vorm als medeaanklager deel te nemen aan processen, wat de onafhankelijkheid
van slachtoffers van het Openbaar Ministerie en de politiek
vergroot. De rol van slachtoffers in het strafproces is in Nederland volop in ontwikkeling, maar de vergrote aandacht in
de politiek voor de positie van het slachtoffer heeft zich niet
vertaald in een grotere mogelijkheid onafhankelijk van het
Openbaar Ministerie zaken aan te zwengelen. In de memorie
van toelichting bij het recente voorstel tot uitbreiding van het
spreekrecht naar de strafmaat werd bijvoorbeeld uitdrukkelijk
als uitgangspunt genomen dat het slachtoffer geen volwaardige procespartij is.6 Uitgangspunt is een kwetsbaar, zielig
slachtoffer dat hulp en bescherming van de overheid nodig
heeft; de mondige belanghebbende die een door de overheid
niet gewenste zaak voor de rechter wil krijgen, wordt niet
(ond)erkend.7 Denk bijvoorbeeld aan de zaak Jaloud, waarin
werd geklaagd over het niet-vervolgen van Nederlandse
soldaten bij een dodelijk schietincident in Irak. De artikel
12 Sv-klacht werd afgewezen, maar uiteindelijk oordeelde de
Grote Kamer van het Europese Hof voor de Rechten van de
Mens unaniem dat Nederland artikel 2 EVRM had geschonden door slecht onderzoek naar het incident.8
Ten tweede blijkt het apolitieke ideaal uit de werkwijze van de
rechterlijke macht. Het duidelijkste formele voorbeeld van dat
apolitieke ideaal is het verbod van toetsing aan de Grondwet,
maar het is met name de dagelijkse praktijk die toont hoezeer
dit ideaal in de cultuur is verweven. Wij kennen in Nederland
bijvoorbeeld nauwelijks rechters bij naam, en al helemaal niet
beroemde – beruchte – onderzoeksrechters als in Frankrijk
en Spanje.9 Hoewel de rechtspraak de laatste jaren wel iets
opener en individueler wordt, bijvoorbeeld door deelname
aan een programma als ‘Kijken in de Ziel’,10 blijft de nadruk
liggen op een beter inzicht in de rechter als instituut.
3 Apolitieke rechtspraak
Erkenning van het politieke karakter van een strafzaak is één
ding, dat politieke karakter ook omarmen is een tweede. In
Nederland kent de rechtspraak van oudsher een apolitiek ide4
5
412 Fermon & Prakken 2010, p. 25.
Zie bijv. B. Böhler, Crisis in de rechtstaat, Amsterdam: De Arbeiderspers
2004, p. 211, over de advocaten van Mullah Krekar die in 2003 werden
gearresteerd.
6
MvT Aanvulling van het spreekrecht van slachtoffers en nabestaanden
in het strafproces, Kamerstukken II 2014/15, 34082, 3, p. 13.
7 T. Prakken, ‘Van slachtofferschap naar burgerschap’, in: C. Kelk, F.A.M.M.
Koenraadt & D. Siegel (red.), Veelzijdige gedachten. Liber amicorum prof.
dr. Chrisje Brants (Pompe Reeks nr. 75), Den Haag: Boom/Lemma 2013,
p. 331-340.
8 EHRM 20 november 2014, nr. 47708/08 (Jaloud/Nederland).
9 Voor Spanje bijv. Baltasar Garzón Real, voor Frankrijk Eva Joly en Eric
Halphen (Fermon & Prakken 2010, p. 28).
10 Coen Verbraak, ‘Kijken in de Ziel’, NTR juli–augustus 2015.
Strafblad N OV EMBER 2015 • S du
de strafzaak en de politiek
De rechter lijkt voor de politiek eerst en vooral een ketenpartner in de beleidsmatige optimalisatie van het veiligheidsproces,
waarbij het belang van een scheiding der machten en checks
and balances weliswaar formeel hoog wordt gehouden, maar
feitelijk toch vooral onhandig wordt gevonden. Illustratief in
dit verband is de uitspraak van minister Van der Steur, die in
een debat over het mogelijk splitsen van het ministerie van Veiligheid en Justitie aangeeft juiste grote voordelen te zien in ‘de
samenwerking van Nationale Politie, Openbaar Ministerie en
rechterlijke macht als één en ondeelbare strafrechtketen’:11
‘Ik zie echter absoluut geen problemen op het punt van de
scheiding der machten, absoluut niet, omdat in Nederland
zowel de rechterlijke macht als het Openbaar Ministerie en de
Nationale Politie zeer integer opererende organisaties zijn. Ik
moet daarbij eerlijk zeggen dat ik uit de gesprekken met mijn
collega’s in het buitenland opmaak dat zij eigenlijk allemaal
vinden dat zij zouden moeten doen wat wij doen: het vormen
van een nationale politie en ervoor zorgen dat de betreffende
organisaties onderdeel worden van één departement,
waarbinnen veel beter met elkaar samengewerkt kan worden.
Met alle respect gezegd: ze zijn stikjaloers.’12
Deze discussie deed mij denken aan de verbijstering die
studenten uit Oost-Europa enkele jaren geleden toonden
toen ze hoorden dat in Nederland het Openbaar Ministerie
onder het ministerie van (toen nog) Justitie viel; zij dachten
daar met de val van het communisme toch juist vanaf te zijn
geraakt. Het zegt wel iets over de juridisch-politieke cultuur
in Nederland dat de Minister van Veiligheid en Justitie de
buitenlandse jaloezie kennelijk niet als alarmbel ziet; in meer
politiek ingestelde landen zou men een dergelijke ministeriële
greep op politieke processen ongetwijfeld graag hebben!
Binnen de rechterlijke macht daarentegen lijkt het belang van
de scheiding der machten wel degelijk nog hoog te worden
opgevat. Corstens heeft daar in diverse speeches aandacht aan
besteed, en zich krachtig uitgesproken tegen het door sommige Kamerleden gepropageerde primaat van de politiek:
‘De wetgever stippelt de grote lijnen uit, die de uitvoerende
macht in de praktijk brengt. De rechter hakt in de hem
voorgelegde individuele zaken de knoop door. Evenwicht
betekent ook dat de wetgever na een rechterlijke uitspraak de
wet weer kan bijstellen, waarna de rechter weer kan worden
geroepen om die nieuwe wet uit te leggen en toe te passen
11 Debat over de informatievoorziening aan de Kamer inzake Volkert
van der G., 1 oktober 2015, stenogram (via www.tweedekamer.
nl/vergaderingen/plenaire_vergaderingen/details?date=01-102015#2015A03938, laatst geraadpleegd 4 oktober 2015).
12Idem.
Strafblad N O V E MB E R 2 0 1 5 • Sd u binnen de door het internationale recht bepaalde grenzen.
Dit is een voortdurend proces. In een rechtsstaat heeft dus
niemand het laatste woord [...].’13
Tegenover de lineaire keten van de minister met de rechter
als eindpunt staat hier de rechtsstaat als wiel dat voortdurend
ronddraait. Toch toont ook Corstens zich huiverig voor een
meer politieke rol van de rechter. In zijn afscheidsrede ging hij
uitgebreid in op het belang van bescheidenheid en moed voor
rechters, waarbij de moed er weliswaar uit bestaat soms ook
voor de machthebbers onwelgevallige beslissingen te nemen,
maar de bescheidenheid uitdrukkelijk werd gekoppeld aan
het adagium ‘de rechter behoort niet naar de politieke macht
te grijpen’.14 Natuurlijk moet de rechter niet meer de politieke
macht naar zich toetrekken dan de andere staatsmachten, maar
de vraag is of deze zeer terughoudende houding niet te veel
miskent dat daarmee ook een politieke keuze wordt gemaakt.
4 Recht = politiek
De terughoudendheid voor een politieke rol voor de rechterlijke macht wordt vaak uitgelegd vanuit een ideaalbeeld van
het recht als ‘gestolde politiek’.15 Er is een uitvoerig politiek
democratisch debat geweest, waarna een politiek compromis
is vertaald in zorgvuldige wetgeving, die vervolgens neutraal is en neutraal moet worden toegepast.16 De rechter is
er slechts om die neutrale wet op de individuele zaak toe te
passen, omdat de wetgever in dat politieke debat nu eenmaal
van algemeenheden moet uitgaan. Tegen die gedachtegang
zijn echter wel enkele argumenten in te brengen. Ten eerste
wordt daarmee onvoldoende gewicht toegekend aan het
ronddraaien van het wiel: de wetgever kan immers weer
reageren op de rechterlijke uitspraak enzovoorts. Toegegeven
moet worden dat in strafzaken de reactie van de wetgever
vaak negatief wordt gevoeld als de wetgever een hem onwelgevallige uitspraak niet accepteert, maar de wet onmiddellijk
aanpast, soms zelfs zonder noodzaak. De na enkele onwelgevallige vrijspraken ingevoerde mogelijkheid AIVD-agenten
te horen, is daar een goed voorbeeld van.17 Maar ook hier
13 G.J.M. Corstens, De rechter in de rechtsstaat (voordracht opening
nieuwbouw juridische faculteit Radboud Universiteit 28 augustus
2014), p. 3, beschikbaar via www.rechtspraak.nl/Organisatie/HogeRaad/OverDeHogeRaad/Pages/Toespraken-oud-president-mr.-G.J.M.Corstens.aspx (laatst geraadpleegd 8 oktober 2015).
14 G.J.M. Corstens, Bescheidenheid en moed (afscheidsrede als president
Hoge Raad 30 oktober 2014), p. 6, beschikbaar via www.rechtspraak.
nl/Organisatie/Hoge-Raad/OverDeHogeRaad/Pages/Toespraken-oudpresident-mr.-G.J.M.-Corstens.aspx (laatst geraadpleegd 8 oktober
2015).
15 Fermon & Prakken 2010, p. 19.
16 Fermon & Prakken 2010, p. 19.
17 Zie o.a. Böhler 2004, p. 239.
413
thema: gedrag in het geding
weer geldt dat het mes aan twee kanten snijdt; de rechter kan
er ook op anticiperen dat de wetgever mogelijk aan de slag
kan met een uitspraak. De Hoge Raad nodigt de wetgever
daar soms nadrukkelijk tot uit, maar ook meer indirect
kan de politiek worden bewogen zich over een kwestie te
buigen. Een goed voorbeeld daarvan is bijvoorbeeld de coffeeshopproblematiek; hoe moet toch worden opgelost dat de
coffeeshophouder wel wiet mag verkopen, maar geen grote
hoeveelheden mag inkopen of vervoeren, en er evenmin voor
de coffeeshop mag worden geteeld?18 Rechters blijken de laatste jaren steeds vaker geen of slechts hele milde straffen op
te leggen,19 waaruit NRC Handelsblad een duidelijke oproep
aan de wetgever concludeert: los dit op!20
Een tweede, meer fundamenteel argument tegen al te grote
terughoudendheid zit in problemen met het uitgangspunt
van de neutrale wetgeving. Los van vragen over de zorgvuldigheid van wetgeving moet worden geconstateerd dat lang
niet iedereen gelijke toegang heeft tot het politiek democratische debat. In plaats van neutraal is het recht daardoor
veeleer een neerslag van actuele machtsverhoudingen.21 Grote
groepen in de samenleving hebben het idee helemaal niet
te worden gehoord, terwijl zij vaak overgerepresenteerd zijn
voor de rechter. De strafzaak kan dan een belangrijk moment
zijn om de eigen visie naar voren te brengen. Verschillende
verdachten in de thans nog onder de rechter zijnde Contextzaak hebben bijvoorbeeld de rechtszaak aangegrepen om in
hun ogen belangrijke nuances over bepaalde begrippen in de
islam als ‘jihad’ en ‘salafisme’ naar voren te brengen, die in
het publieke debat werden gemist.22
Bovendien is de politieke discussie vaak zo ingewikkeld dat
mensen pas beseffen hoezeer een nieuwe wet hen raakt wanneer ze voor de rechter komen. Neem bijvoorbeeld wetgeving
om uitkeringsfraude aan te pakken; weinig of geen mensen
die daadwerkelijk in de bijstand zitten zijn actief betrokken
bij de politieke besluitvorming hierover. En voor zover zij
al de tijd en energie kunnen vinden de discussie te volgen,
zullen ze uit de gebruikte bewoordingen opmaken dat de
wetgever door middel van hoge bestuursrechtelijke boetes
grote criminelen, vuile fraudeurs wil aanpakken. Daar is men
waarschijnlijk niet op tegen. Pas als de wet is ingevoerd blijkt
18 Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 9 september 2015,
ECLI:NL:GHARL:2015:6566.
19 Zie bijv. Hof Amsterdam 29 juli 2015, NbSr 2015/195 en 196.
20 E. Jorritsma & F. Schravesande, ‘Wiet – de rechter is er wel klaar mee’,
NRC Handelsblad 16 september 2015.
21 Fermon & Prakken 2010, p. 20.
22 Bijv. tijdens de verhoren van deskundigen op 7, 8 en 10 september
2015 (Rb. Den Haag, o.a. nrs. 09/767174-13, 09/767146-14, 09/76703814 en 09/767313-14). Auteur is als advocaat betrokken bij deze zaak.
414 vervolgens de uitkeringsgerechtigde zelf onder die categorie te
vallen; al bij kleine foutjes worden grote boetes opgelegd.23 De
boodschap dat specifieke strafwetgeving het resultaat is van de
politieke wil van de meerderheid is dan ook een fictie, alleen
al omdat de overgrote meerderheid nooit geraadpleegd is.
Echt problematisch wordt die fictie wanneer daar consequenties aan worden verbonden, zoals de boodschap dat elk
inhoudelijk verzet tegen de wetgeving als zodanig al onredelijk is,24 omdat je dan je verlies niet lijkt te kunnen nemen.
Een goed voorbeeld van dit uitgangspunt is te vinden in een
uitspraak van de Rechtbank Gelderland uit 2013, waarin een
zoon zijn moeder had geholpen bij zelfdoding, en dit ook
uitvoerig had vastgelegd. Hij verdedigde zich door te stellen
dat hij in een psychische noodtoestand was beland, nu zijn
moeder niet voor euthanasie in aanmerking kwam maar wel
uitdrukkelijk wenste te overlijden. De rechtbank verwierp
het beroep op overmacht en overwoog onder andere:
‘Opgemerkt dient te worden dat er verschillend gedacht
wordt over de toelaatbaarheid van hulp bij zelfdoding. Die
verschillende gedachten en meningen hebben uiteindelijk
na een uitgebreide maatschappelijke discussie hun weerslag
gevonden in de – nog vrij recente – wettelijke regeling
zoals deze er nu ligt, in het bijzonder de Wet toetsing
levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding, welke
wet uitwerking geeft aan de artikelen 293 lid 2 en 294 lid
2, tweede volzin van het Wetboek van Strafrecht. In een
democratische samenleving is het van belang dat wetten, die
na een zorgvuldig totstandkomingsproces zijn vastgesteld,
worden nageleefd, ook door hen die hun mening niet in alle
opzichten in de wet terugvinden.’25
Het hof concludeerde echter dat de zoon wel degelijk een
beroep op noodtoestand toekwam en ontsloeg hem van alle
rechtsvervolging.26 Daarbij werd nadrukkelijk ingegaan op de
ontwikkelingen in de standpunten inzake euthanasie sinds
het moment van de zelfdoding. In wezen erkende het hof
daarmee een derde belangrijk argument tegen de fictie van
de neutrale wetgeving; de discussie stopt niet op het moment
dat de wetgeving tot stand is gekomen. Die discussie gaat
in de maatschappij verder, maar zou ook in de rechtszaal
kunnen worden gevoerd. Simons zag in 1921 een mooie taak
weggelegd voor de rechtszaal als plek waar het debat tussen
maatschappij en individu zou kunnen plaatsvinden:
23 Onderzoek naar de uitvoering van de Fraudewet (rapport 2014-159), Den
Haag: Nationale ombudsman 2014 (hierna: Nationale ombudsman
2014).
24 Fermon & Prakken 2010, p. 22.
25 Rb. Gelderland 22 oktober 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:3976.
26 Hof Arnhem-Leeuwarden 13 mei 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:3444.
Strafblad N OV EMBER 2015 • S du
de strafzaak en de politiek
‘De rol van den verdediger in dienst van het recht en vrijheid
kan ene zeer schone zijn: wanneer hij opkomt tegen dwang en
willekeur, tegen onderdrukking en rechtsverkrachting; vooral
wanneer hij in tijden van woeling en gisting de vaan des rechts
omhoog houdt en het vrije woord in de rechtzaal in dienst stelt
van door de gemeenschap aangetaste rechten van den vrijen
mensch.’27
Dat staat haaks op de tegenwoordig veel meer geproefde
opvatting dat het enkele feit dat de verdachte zich niet aan de
wet heeft gehouden al zodanig moreel afkeurenswaardig is,
dat dit de belangrijkste grondslag voor bestraffing lijkt te zijn.
Voor een discussie over de achtergrond van de norm die aan
de strafbaarstelling ten grondslag ligt is veel minder plaats.
Tot slot moet worden geconstateerd dat steeds meer wetgeving tot stand komt waar helemaal geen discussie aan
voorafgaan is. Fermon en Prakken wijzen in dit verband
op ‘de sluipende staatsgreep van de uitvoerende macht, de
technocratisering en de verbestuurlijking van het strafrecht’.28
De eerder besproken Fraudewet is een goed voorbeeld van
bestuurlijke wetgeving die minstens zo ingrijpend is als strafwetten, terwijl de waarborgen ontbreken die de verdachte
in het strafrecht heeft. Dit bracht de Ombudsman er zelfs
toe te adviseren eerder het strafrecht in te schakelen, om de
burger daarmee beter te beschermen.29 Tegelijkertijd worden
verdachten steeds vaker geconfronteerd met een opeenstapeling van zowel strafrechtelijke als bestuursrechtelijke maatregelen, waarbij hij zich niet alleen op allerhande verschillende
schaakborden moet verdedigen, maar waar bovendien winst
op het ene schaakbord bepaald niet tot winst op het andere
schaakbord hoeft te leiden. Zo is in het vreemdelingenrecht
een vrijspraak of sepot geen enkele garantie niet alsnog tot
ongewenst vreemdeling te worden verklaard, terwijl het
brede scala aan antiterrorismemaatregelen ook losstaat van
een eventuele strafzaak. Dat coördinatie en vasthoudendheid,
ook na eerdere tegenvallers, succesvol kunnen zijn, blijkt uit
het eerder dit jaar aan banden gelegde alcoholslot. De Hoge
Raad en de Raad van State gingen, na eerdere uitspraken die
het alcoholslot in stand lieten, overstag en oordeelden dat
strafrechtelijke vervolging na oplegging van het alcoholslot
in strijd met het ‘ne bis in idem’-beginsel was, en bovendien
dat er te weinig ruimte was voor een individuele afweging bij
het opleggen van het alcoholslot.30 De Raad van State sprak
daarbij de wetgever nadrukkelijk aan.
27
28
29
30
Simons 1921, p. 366, geciteerd in Fermon & Prakken 2010, p. 109.
Fermon & Prakken 2010, p. 112.
Nationale ombudsman 2014, aanbeveling 7, p. 40.
HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434 en RvS 4 maart 2015,
ECLI:NL:RVS:2015:622.
Strafblad N O V E MB E R 2 0 1 5 • Sd u 5Conclusie
In zijn afscheidsrede haalde Corstens een discussie aan die
hij gevoerd had met de Duitse constitutionalist en schrijver
Bernard Schlink:
‘Hij vond dat rechters moeten springen in het gat dat is
ontstaan doordat het geïnstitutionaliseerde proces van
politieke besluitvorming geleidelijk zwakker wordt. Ik vind dat
dat gat in elk geval niet langs die weg moet worden gedicht.’31
Het probleem is alleen dat de rechter steeds vaker met dit
gat zal worden geconfronteerd, simpelweg omdat hij nu
eenmaal de schakel is tussen de individuele burger en door
politieke besluitvorming tot stand gekomen regelgeving en
beleid. De keuze, om vervolgens niet in dat gat te springen,
is ook een politieke keuze. Een keuze, eerder voor de lineaire
ketenpartner dan voor het rechtsstatelijk wiel. Een wiel
kan alleen maar goed rollen als de spanning op alle punten
ongeveer even groot is. Wordt de spaak aan één kant groter,
dan zul je alle spaken groter moeten maken, anders krijg je
een eivormig wiel dat voor geen meter rijdt, of uiteindelijk
zelfs een uit elkaar gespatte band. Aan de steeds uitdijende
uitvoerende macht moet weerstand worden geboden, door de
rechterlijke macht en de wetgevende macht. Dat kan onder
andere doordat de rechterlijke macht aan de wetgevende
macht de juridische basis en rechterlijke legitimiteit geeft om
weerstand te bieden aan de uitvoerende macht. En wanneer
de wetgevende macht die aangereikte mogelijkheden niet
gebruikt, dan zal de rechter uiteindelijk ook daartegen weerstand moeten kunnen bieden, bijvoorbeeld door zich tot het
internationale recht te wenden, in ieder geval zolang toetsing
aan de Grondwet nog niet wordt toegestaan.
Een grotere politieke rol voor de rechter hoeft dus niet in strijd
te zijn met het systeem van gescheiden machten. Integendeel,
in een systeem van checks and balances zal de rechter zich niet
buiten het politieke speelveld kunnen plaatsen, maar zal hij
moeten erkennen dat er veel zaken zijn waarvan de beslissing
invloed zal hebben op de politiek. De rechter doet er dan beter
aan te anticiperen op de wijze waarop zijn beslissing invloed
zal kunnen hebben, dan krampachtig vast te houden aan het
idee slechts in deze individuele zaak te beslissen. Maar dan
moet de rechterlijke macht wel bereid zijn die politieke stappen te nemen, in ieder geval totdat het wiel weer gladjes rolt.
31 Corstens 2014 (afscheidsrede), p. 5-6.
415